Hukukumuzda önalım  hakkı 2 şekilde düzenlenmiştir. Yasal şufa (önalım) hakkı ve sözleşmeye dayalı önalım hakkı. Önalım hakkı açıkça yasada tanımlanmamış ancak Yargıtay içtihadı birleştirme kararı gerekçesinde taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan ‘kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak’ olduğu ifade edilmiştir.

YASAL ÖNALIM HAKKI

Türk Medeni Kanunu  732 inci madde uyarınca  ‘Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.’

Bu hakkın kullanılmasının birincil koşulu gerek satış esnasında gerekse dava devam ettiği esnada paylı mülkiyet halinde bulunan taşınmazda paydaş olmaktır. Önalım hakkı dava yoluyla kullanılır.

Bu davada satılan önalım hakkını kullanarak satın almak isteyen paydaş tapuda satış gösterilen bedeli mahkemeye depo ederek söz konusu payın kendi adına tescilini talep eder.

Kişiler paylı mülkiyete tabi taşınmazdan pay satın alırken bu satış aktinin bozulmaması için tapuda satış bedelini yüksek gösterebilirler. Önalım hakkını kullanan paydaş bu durumda muvazaa iddiasında bulunarak her türlü kanıtla bu iddiasını kanıtlayabilir. En çok kullanılan yöntem bilirkişi aracılığı ile taşınmazın değerini tespit ettirmek ve bilirkişinin belirlediği değeri mahkeme veznesine depo etmek suretiyle taşınmazdaki payın kendi adına tescilini talep etmektir.

Tersi durumda yani gerçek değerinin altında satış bedeli gösterilmiş ise bu takdirde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tapuda gösterilen bedele riayet edileceğini içtihat etmiştir.

‘Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen tapu giderlerinin (harç ve masrafların )toplamından ibarettir. Davalının, gerçek satış bedelinin tapuda gösterilenden daha yüksek olduğu savunmasına itibar edilemez. Çünkü kimse kendi muvazaasına dayanarak hak elde edemez. Bu nedenle tapuda gösterilen satış bedeli ile tapu harç ve masraflarını Mahkeme veznesine depo eden davacının davasının kabulü gerekir.  ‘Esas: 2013/7933 Karar: 2013/10315-)

Hukuk Genel Kurulu      Esas: 2014/356 Karar:2016/491 numaralı kararı ile

‘Önalım bedelinin belirlenmesinde tapudaki satış bedelinin esas alınması hakkında;

Hukuk genel kurulu önüne gelen uyuşmazlık, önalım bedelinin belirlenmesinde tapudaki satış bedelinin mi yoksa temlik tarihi itibariyle hesaplanan (davalının ödediğini iddia ettiği) gerçek bedelin mi esas alınması gerektiği noktasında toplanmakta olup; kurulda yapılan görüşmeler sonunda çoğunlukça, dosya içeriği ve toplanan deliller uyarınca TMK'nın 734. maddesinde düzenlendiği ve özel daire bozma kararında belirtildiği gibi önalım bedelinin belirlenmesinde esas alınacak satış bedelinin tapudaki satış bedeli olarak anlaşılması gerektiği kanaatine varılmıştır.’ içtihadı ile görüşünü tekrar dile getirmiştir.

ÖNALIM HAKKINI KULLANMANIN SÜRESİ

Türk medeni kanunun 733/4 maddesi gereği Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süredir. Dolayısıyla hakim tarafından resen gözetileceği gibi davanın her aşamasında ileri sürülebilir.

Bu bildirim Türk Medeni Kanunun 733/2 maddesi gereği muhakkak noter vasıtası ile yapılmalıdır. ‘Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.’ Yasa açıkça noter aracılığıyla ihtar mecburiyeti getirdiğinden diğer öğrenme yöntemlerini geçerli kabul etmemiştir.

Ancak paydaş satıştan önce veya sonra  adi yazılı sözleşme ile tek bir satış sözleşmesine ilişkin olarak önalım hakkından feragat edebilir. Dolayısıyla alım satım yapacakların satıştan önce veya sonra diğer paydaşlardan muvafakatname almalarında engel yoktur.

Paydaşın  sürekli olarak önalım hakkından feragat etmesi halinde ise bu takdirde bu feragati tapu kütüğüne şerh ettirmesi gerekmektedir.

ÖNALIM HAKKI KULLANILAMAYAN HALLER

T.M.K. 733/1 uyarınca cebri satışlarda (örneğin icra dairesince yapılan satışlarda) önalım hakkı kullanılamaz.

Kamulaştırma halinde önalım hakkı kullanılamaz.

Satış sözleşmesi haricindeki sözleşmelerle yapılan temliklerde örneğin hibe veyahut trampa sözleşmelerinde bu hak kullanılamaz.

Ticari şirketlere sermaye olarak konulan taşınmazlarda önalım hakkı kullanılamaz.

Kimi hibeler satış sözleşmesi şeklinde yapılabilir.Bu takdirde gerçek iradenin ne olduğu araştırılmalı ve hibe olduğu iddiası var ise bu iddiaya değer verilerek doğruluğu saptanmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulu     Esas:2013/2268 Karar:2015/1437 sayılı emsal kararında

‘Dava önalım hakkının kullanılması nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Olayda paylı mülkiyete tabi taşınmazda paydaş olan dava dışı Ahmet B.’nin davalının eşinin dedesi olduğu ve davalının yeni doğan erkek bebeği nedeniyle doğum hediyesi olarak temlik işleminin yapıldığı, bu nedenle satış şeklinde yapılan temlik işleminin muvazaalı bulunduğu, tarafların gerçek amacının hibe olduğu ve hibe ile yapılan temlikte önalım hakkının kullanılamayacağı, 20.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanabilmesi için temlik işleminin tarafları arasında akrabalık ilişkisi bulunmasının yeterli olduğu, doğrudan mirasçılık ilişkisinin aranması gerekmediği’ne karar vermiştir.

Fiili taksimin varlığı halinde önalım hakkı kullanılamaz.

Nitekim Hukuk Genel Kurulu       Esas:2017/1747 Karar:2018/1617 kararında

Hisseli taşınmazın paydaşlarca fiili olarak taksimi halinde önalım hakkının varlığından söz edilemez. Bu kural Medeni Kanunda yer alan dürüstlük ilkesinin sonucudur.

Yine Hukuk Genel  Kurulu       Esas:2017/1761 Karar:2018/407 kararında

Fiili taksim; yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlarınca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanması durumudur…..

Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre fiili taksimin söz konusu olabilmesi için üç şart gerekmektedir. Bunlardan ilki, yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığıdır. İkincisi, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesidir. Nihayet üçüncüsü ise her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanmasıdır. Fiili taksim bulunması hâlinde yasal ön alım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır’ diyerek fiili taksimin koşullarını ve önalım hakkının neden fiili taksim durumunda kullanılamayacağını belirlemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu     Esas:2014/324 Karar:2015/2787 sayılı kararı ile

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde önalım hakkının kullanılamayacağına karar vermiştir. Emsal kararında

‘Önalım hakkının gerçek satışlarda kullanılabileceği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılan devirlerde satış inşaat yükümü ile gerçekleştiğinden gerçek satış niteliğinde bulunmadığı, bu şekilde yapılan devirlerde onalım hakkının kullanılamayacağı, davacı bu sözleşmenin tarafı olmadığından onalım hakkını kullanabilecek halde ise de, yapılan inşaat sözleşmesi tüm maliklerle yapılmadığından geçerli ve uygulanabilir olmadığı, sözleşme yaparak haklarını devreden maliklerin akdin feshi ile paylarını geri isteme hakkına sahip oldukları, bu sözleşmelerin davacı tarafından da biliniyor olması nedeniyle onalım hakkının kullanılmasının iyiniyetle bağdaşmayacağı gerekçesiyle onalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline yönelik davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur.’

Önalım Hakkı Sebebi ile Tapu İptali ve Tescili davasında davalı olarak alıcı gösterilir. Satış yapan paydaşın taraf sıfatı yoktur.

Ancak şufalı payın  ilk satışı yapan paydaşa dönmesi halinde önalım hakkını kullanan paydaş ilk satış yapan paydaşa karşı şufa davası açarak payın kendi adına tescilini hala isteyebilir. Açılmış bulunan bir önalım davası var ise bu takdirde davasını ilk satışı yapan paydaşa yönelterek davaya devam edebilir.